文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 姚渝璠

　　摘要：近年來，隨著時代的發(fā)展，傳統(tǒng)的餐飲行業(yè)的經(jīng)營模式發(fā)生了極大的變化，許多餐飲店開始提供外賣、快遞食品的服務(wù)。這種情況下，商標(biāo)在30類商品和43類餐飲服務(wù)上的界限往往并不明確。本文以30類商品和43類服務(wù)為例，主要探討了類似商品與服務(wù)的界定問題。

　　關(guān)鍵字：類似商品與服務(wù)；商標(biāo)侵權(quán)

　　一、什么是類似商品與服務(wù)

　　商品和服務(wù)類似是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。

　　原國家工商行政管理局商標(biāo)局在《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》的第七條列舉了服務(wù)商標(biāo)的使用形式：

　　“下列情形中使用服務(wù)商標(biāo)，視為服務(wù)商標(biāo)的使用:（一）服務(wù)場所；（二）服務(wù)招牌；（三）服務(wù)工具；（四）帶有服務(wù)商標(biāo)的名片、明信片、贈品等服務(wù)用品；（五）帶有服務(wù)商標(biāo)的賬冊、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書；（六）廣告及其他宣傳用品；（七）為提供服務(wù)所使用的其他物品。”【1】

　　商品商標(biāo)的使用通常用于商品本身、商品包裝或者容器以及商品交易文書上。

　　可見，通常來講，商品與服務(wù)的本質(zhì)不同，區(qū)分的界限明確，依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，商品與服務(wù)并不類似。但是，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是判斷商品/服務(wù)類似的參考書，而非法規(guī)性文件。且《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中也已載明判斷商品/服務(wù)的類似，應(yīng)當(dāng)具體分析。

　　《關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見》第4條也說：“服務(wù)行為與提供該服務(wù)所使用的商品之間存在特定聯(lián)系的，該服務(wù)與為提供該服務(wù)所使用的商品視為類似。”【2】

　　二、類似商品與服務(wù)的認(rèn)定

　　近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，時代的變化，服務(wù)的形式越來越多元化。以“餐館”等服務(wù)為例，外賣、快遞的出現(xiàn)給餐飲行業(yè)提供新的發(fā)展的同時，也讓其商標(biāo)的使用出現(xiàn)一些新的問題。外賣、快遞所售賣的產(chǎn)品，脫離了餐廳這個載體，是否還能視為提供“餐館”等服務(wù)的所使用的其他物品？如果不能，那餐廳經(jīng)營者是否有侵犯30類商品上近似商標(biāo)的風(fēng)險？

　　一般來說，在批量生產(chǎn)的商品上使用的商標(biāo)通常為商品商標(biāo)；比較而言，服務(wù)的特殊性使得服務(wù)商標(biāo)無法直接體現(xiàn)在服務(wù)上，通常需要一些載體。如果服務(wù)商標(biāo)使用的載體或者提供服務(wù)的結(jié)果表現(xiàn)為商品時，且商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)構(gòu)成相同或近似，二者就可能產(chǎn)生侵權(quán)糾紛。【3】

　　在《關(guān)于第25270856號“鮑師傅鮑老師”商標(biāo)無效宣告請求裁定書》中，國知局認(rèn)為：爭議商標(biāo)核定使用的“餐廳；提供野營場地設(shè)施”等服務(wù)與引證商標(biāo)一核定使用的“糕點、面包”等商品在銷售渠道、銷售場所及消費對象等方面相近，屬于密切關(guān)聯(lián)商品或服務(wù)。【4】

　　在蜜雪冰城公司起訴靚茶公司“蜜粉兒”商標(biāo)侵權(quán)一案中，法院認(rèn)為：靚茶公司在盛裝杯體、吸管、包裝袋等及產(chǎn)品宣傳上使用，且相關(guān)消費者將涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品帶離店鋪或配送后飲用，在這種情況下，相關(guān)消費者很難將商品的盛裝杯體、吸管和包裝中的標(biāo)識是針對的產(chǎn)品還是餐廳、飯店、自助餐館進(jìn)行區(qū)分，易造成相關(guān)消費者的混淆，誤認(rèn)為所購商品的盛裝杯體、吸管和包裝中的標(biāo)識為所購商品的商標(biāo)標(biāo)識，應(yīng)屬于超出了第43類商標(biāo)核定使用的范圍。一審法院認(rèn)定其未經(jīng)商標(biāo)注冊人蜜雪冰城公司許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，侵犯了蜜雪冰城公司在第30類、32類核定使用的商品上所享有的“蜜粉兒”商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任并無不當(dāng)。【5】

　　雖然上述決定、判決都認(rèn)定43類餐廳服務(wù)與30類商品近似，但筆者認(rèn)為，提供餐飲服務(wù)的過程包含了食品、飲料制作好后通過包裝送到消費者手中這一過程。在這個過程中使用的包裝裝潢也是為了表明提供的餐飲服務(wù)內(nèi)容，比如在餐廳內(nèi)提供餐飲服務(wù)時,提供服務(wù)者會使用印有商標(biāo)的餐具。因此，即便是通過外賣、快遞等方式將食品、飲料送達(dá)消費者，也沒有改變餐飲服務(wù)“制作-包裝-送達(dá)”這一過程，只不過將裝盤的容器由盤子、杯子等替換為打包袋、打包盒。并且，餐廳通過外賣、快遞等方式提供的包裝容器與市場上流通售賣的商品包裝有極大的不同，需要消費者及時食用，這本質(zhì)上還是屬于餐飲服務(wù)的時效性。

　　因此，筆者認(rèn)為，判斷服務(wù)行為與提供該服務(wù)所使用的商品之間是否存在特定聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)綜合考慮目的、用途、銷售渠道、銷售場所及消費對象等多方面是否具有一致性，要從消費者的角度考慮。比如在速凍食品與餐廳外賣食品上的近似商標(biāo)，一個是為了儲存之后食用，包裝上有各種詳細(xì)說明及成分列表；一個是為了立即食用，包裝較為簡易，從消費者的角度來說不存在混淆可能性。

　　三、結(jié)語

　　主流觀點認(rèn)為30類商品與43類餐飲服務(wù)之間具有一定的聯(lián)系，僅在其中之一上注冊商標(biāo)對權(quán)利人來說還是有極高的侵權(quán)風(fēng)險，尤其是在外賣、快遞食品等脫離餐廳使用商標(biāo)的行為上。但筆者認(rèn)為在這種新情況下30類商品和43類餐飲服務(wù)是否屬于類似商品與服務(wù)還有待商榷，需要結(jié)合具體情況從消費者的角度綜合考量。

　　參考文獻(xiàn)

　　【1】關(guān)于保護(hù)服務(wù)商標(biāo)若干問題的意見.1999.3.30

　　【2】同上

　　【3】知產(chǎn)力.觀點|從“南肖墻”案淺談商標(biāo)在第30類商品與43類服務(wù)的界線 https://www.sohu.com/a/133334282_221481

　　【4】關(guān)于第25270856號“鮑師傅鮑老師”商標(biāo)無效宣告請求裁定書

　　【5】鄭州靚茶餐飲管理咨詢有限公司，鄭州靚茶餐飲管理咨詢有限公司第一分公司與蜜雪冰城股份有限公司相關(guān)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛.（2021）豫知民終455號