文/北京集佳知識產權代理有限公司 舒艷君
上訴人深圳市租電智能科技有限公司（以下簡稱租電公司）因與被上訴人深圳市森樹強電子科技有限公司（以下簡稱森樹強公司）、深圳市優電物聯技術有限公司（以下簡稱優電公司）侵害實用新型專利權糾紛一案，不服廣東省深圳市中級人民法院于2021年8月20日作出的（2021）粵03民初372號民事判決，向最高院提起上訴，最高院于2022年2月7日立案審理。
租電公司上訴請求：原審法院認定森樹強公司無效抗辯成立無事實和法律依據。
一、案件背景
涉案實用新型專利的權利要求書共有7項權利要求，記載如下：
1.一種動態密碼USB線材，包括有USB插接頭；其特征在于：所述的USB插接頭的電源輸出端經動態密碼控制器連接充電接口；所述的動態密碼控制器包括有用于產生動態密碼并控制充電接口的MCU主控模塊，以及連接MCU主控模塊提供動態密碼輸入的鍵盤輸入模塊，或者無線連接MCU主控模塊提供動態密碼輸入的密碼輸入裝置；鍵盤輸入模塊輸入的密碼與MCU主控模塊的實時動態密碼一致，MCU主控模塊開啟充電接口電源輸出。
2.根據權利要求1所述的一種動態密碼USB線材，其特征在于：所述的MCU主控模塊上還連接有輸入密碼顯示或狀態顯示的顯示模塊。
3.根據權利要求1所述的一種動態密碼USB線材，其特征在于：所述的動態密碼控制器包含有獨立的外殼，動態密碼控制器分別通過導線連接電源適配器模塊和充電接口。
4.根據權利要求1所述的一種動態密碼USB線材，其特征在于：所述的動態密碼控制器的外殼上設有連接MCU主控模塊的電源指示燈和充電狀態指示燈。
5.根據權利要求1所述的一種動態密碼USB線材，其特征在于：所述的充電接口包括有IP接口、MICRO接口和TPC接口。
6.根據權利要求1所述的一種動態密碼USB線材，其特征在于：所述的動態密碼控制器的外殼上印刷有ID號或對應ID號的二維碼。
7.根據權利要求1所述的一種動態密碼USB線材，其特征在于：所述的MCU主控模塊上還連接有連接互聯網的無線通訊模塊。
二、爭論點
關于森樹強公司、優電公司主張的“所謂專利權無效抗辯”是否應支持以及本案的后續處理方式。
三、法院判斷
第一，本案所謂專利權無效抗辯只是當事人的一種自我命名的抗辯主張，在專利侵權案件中一般應指向專利權穩定性問題。不同于現有技術抗辯和合法來源抗辯等，所謂的專利權無效抗辯并非我國專利法等法律、行政法規或司法解釋明確規定的專利侵權抗辯事由，亦非我國司法理論和實踐中已經得到普遍認可或者廣泛適用的專利侵權抗辯事由，因此，最高院以“所謂專利權無效抗辯”來指代本案當事人的相關抗辯主張。本案森樹強公司、優電公司提出的所謂專利權無效抗辯，其本意在于主張涉案專利權穩定性不足，如要在學理上或實務中命名可考慮以專利權穩定性抗辯為名。當然，最高院并不否認，在專利侵權案件審理期間專利權被依法宣告無效的情形下，也可能出現真正的專利權無效抗辯事由，被訴侵權人可以據此主張判決駁回權利人的訴訟請求或者裁定駁回權利人的起訴。
第二，專利侵權案件審理中對涉案專利權穩定性存疑或有爭議時，人民法院可以對此進行一定的有限度的審查。權利不得濫用是誠實信用原則的體現，是行使民事權利的基本要求。在專利侵權案件中，專利權的穩定有效存在是審理專利侵權案件的前提和基礎。在特定情況下，如請求保護的權利要求明顯不清楚以致無法確定保護范圍、侵害他人合法在先權利獲得專利權等，可能構成權利濫用。此時，如果人民法院對被訴侵權人提出權利濫用或者專利權穩定性抗辯事由視而不見、避而不審，仍然作出被訴侵權人承擔侵權責任的認定，明顯有違公平原則，也無益于鼓勵真正的有價值的發明創造。因此，從這個意義上講，被訴侵權人就專利權穩定性提出的抗辯，人民法院在專利民事侵權案件中并非不能進行任何意義上的審查。但需要強調的是，在我國現行法律框架下，宣告專利權無效的請求由國務院專利行政部門負責審查。因此，在審理專利侵權案件時，針對被訴侵權人提出的專利權穩定性的特定質疑或抗辯，人民法院基于審查專利權人是否具有正當合理行使訴權的基礎，可以進行一定的有限度的審查，但并不能對專利權本身的效力作出認定和裁判，包括被訴侵權人在內的社會公眾如質疑專利權本身的效力，仍應循專利確權程序，向國務院專利行政部門請求宣告專利權無效。
第三，在涉案專利權穩定性存疑或有爭議的情況下，人民法院可以酌情對后續審理程序作出妥適處理。依據有關法律和司法解釋的規定，專利侵權案件審理中對涉案專利權穩定性存疑或有爭議時，人民法院至少可以有繼續審理并作出判決、裁定中止訴訟、裁定駁回起訴三種處理方式，具體應采取哪種方式，主要取決于人民法院對涉案專利權穩定性程度的初步判斷。一般而言，對于已經過專利授權確權程序中國務院專利行政部門實質審查判斷的專利權，其穩定性相對較強，人民法院通常可以繼續審理侵權案件并作出判決；對于未經國務院專利行政部門實質審查判斷的專利權和其他有證據表明被宣告無效可能性較大的專利權，其穩定性相對不足，人民法院可以依據有關司法解釋的規定視情對侵權案件裁定中止訴訟；對于已被國務院專利行政部門宣告無效但無效決定尚未確定發生法律效力的專利權，其穩定性明顯不足，人民法院可以依據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二條第一款的規定，對侵權案件裁定駁回起訴；對于有證據表明被宣告無效可能性極大的專利權，其穩定性明顯不足的，雖然尚未被國務院專利行政部門宣告無效，但在專利確權程序已經啟動的情況下，人民法院對侵權案件既可以裁定中止訴訟，也可以在必要時視情參照《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二條的規定裁定駁回起訴。
第四，基于本案現有事實和證據，可以得出涉案專利權穩定性明顯不足的結論。本案已經查明，專利權人租電公司在申請涉案專利的同日申請了關聯專利，該關聯專利權已被發生法律效力的第41299號審查決定宣告全部無效。關聯專利與涉案專利相比，區別技術特征僅在于，涉案專利為“一種動態密碼USB線材，包括有USB插接頭；其特征在于：所述的USB插接頭的電源輸出端經動態密碼控制器連接充電接口”；關聯專利為“一種動態密碼墻壁充電器，包括有AC插頭，連接AC插頭的電源適配器模塊；其特征在于：所述的電源適配器模塊的輸出端經動態密碼控制器連接充電接口”；二者其余技術特征均相同。對于上述區別技術特征，根據涉案專利說明書及關聯專利說明書可知，不論是USB線材還是采用AC插頭的充電器均為現有技術，USB插接頭用于獲取5V直流電，供數碼產品充電；AC插頭用于插接在市電插座上獲取220V或110V的交流電源，電源適配器模塊將交流電源降壓為低壓直流輸出，即AC插頭與電源適配器連接后，用于提供低壓直流輸出電，供數碼產品充電。森樹強公司、優電公司主張，上述區別技術特征對于本領域技術人員而言，在涉案專利、關聯專利中所起的作用、效果相同，屬于慣用手段的直接替換。森樹強公司在本案二審審理過程中也已就涉案專利權向國家知識產權局提出了無效宣告請求，其提交的證據與第41299號審查決定中的證據相同，無效理由也基本一致，國家知識產權局已經受理。最高院認為，基于上述涉案專利和關聯專利均為未經實質審查即授權的實用新型專利，二者的區別技術特征僅系行業慣用和市場常見的USB插頭與AC插頭及與之配套使用的電源適配器的不同，且二者系同日申請，在關聯專利權已被國家知識產權局宣告無效而森樹強公司、優電公司也已就涉案專利向國家知識產權局提出宣告無效請求的情況下，涉案專利權被宣告無效的可能性極大，其專利權穩定性明顯不足。
四、具體評析
綜合上述分析，涉案專利權穩定性明顯不足，本案可以參照《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二條第一款、第二款的規定，按照裁定駁回起訴作出處理。專利權人可以在國家知識產權局就涉案專利權作出維持有效的審查決定確定發生法律效力后，另行提起訴訟。
原審判決對涉案專利權穩定性的分析判斷本身并無明顯不妥，但直接認定被訴侵權人的專利權無效抗辯成立并據此判決駁回租電公司訴訟請求，欠缺法律依據。
五、案件啟示：最高院的裁定的定位及其意義
二審裁決中指出了，關于一審被告主張的“專利權無效抗辯”，不是專利法、司法解釋規定的抗辯事由，也沒有在中國司法理論和實踐中被廣泛認同，只不過是被告自己獨自命名的抗辯而已。一審被告主張的真實意圖在于本實用新型的穩定性不足，應該謹慎使用“專利權無效抗辯”這一用語，可以考慮使用專利權穩定性抗辯。
最高院這樣認定的出發點可能是，擔心廣泛使用“專利權無效抗辯”造成既成事實，而被帶入今后的權利侵權審判中。但是，最高院在二審中并沒有否定在知識產權局做出無效決定得到確定的情況下，可以進行“專利權無效抗辯”的情形。
二審裁決中明確了，在專利侵權訴訟中人民法院可以就專利的穩定性在一定限度內審理，理由是禁止權力濫用或者基于誠實信用原則等。但是，在現行的中國法律框架下，審理專利權有效性的主體是由知識產權局，對于在專利侵權訴訟中被訴侵權人能夠主張的專利權穩定性抗辯，人民法院能夠判斷的僅限于專利權人是否具有正當合理行使權利的依據，而對專利權的效力本身存在疑問的情況下，仍然需要向知識產權局提出無效宣告。
中國專利侵權訴訟中并不承認“專利權無效抗辯”。通過案例檢索數據庫的檢索，目前為止檢索到幾十件案件中提出了“專利權無效抗辯”。但是，通常在審判中的處理方式是“專利權有效性并不屬于處理專利侵權案件的法院的審理范圍。”本案的一審判決是第一件支持被告的“專利權無效抗辯”的案件。而二審裁決中再次確認了不承認專利權無效抗辯的原則，但同時明確了審理侵權訴訟的法院可以在一定限度內對專利權有效性進行審理。
然而，允許對專利權有效性審理的例外情況，僅限于權利要求的記載范圍明顯不清楚而無法確定保護翻譯或者侵害他人的在先合法權利而獲得專利權等情形。
最高院在近幾年的審判中明確了以上的情況，本案二審裁決不認同專利侵權訴訟中“專利權無效抗辯”的原則，但是對于被無效可能性極高的專利權的案件，通過擴大現有的司法解釋的適用范圍的方式，對被訴侵權人提供了一個救濟途徑。